Plutôt que d’épiloguer sur le litige qui a opposé Ferrari à Lolo Ferrari, voici l’occasion de revenir (après l’avoir survolé avec Pires) sur le sujet des marques comportant la photographie de leur titulaire.

Dans les numéros 15 et 16 du Bulletin de la CNCPI (bien avant que j’en rejoigne le comité éditorial), mes confrères Hélène Jolly et Pierre Nuss évoquaient ce type de marques peu ordinaires.

H. Jolly relevait dans le n°15 du Bulletin (rubrique « petites infos marques/brevets ») l’originalité de la demande d’enregistrement n°00 3 041 861, « composée de quatre lettres et d’une photographies qu[’elle] suppos[e] être celle de son titulaire ».

Face à cette marque, H. Jolly s’interrogeait sur :

1. la liberté pour le frère jumeau (hypothétique) du titulaire de la marque d’utiliser son image dans le même secteur d’activité
2. la possibilité pour le titulaire de cette marque de faire opposition au dépôt par un tiers de son propre portrait dont le physique présenterait des traits communs au titulaire de la première marque
3. les critères qui seraient alors mis en œuvre par l’INPI pour apprécier le risque de confusion pour le consommateur d’attention moyenne
4. le sort d’une action en déchéance « si le déposant avait beaucoup changé physiquement et ne pouvait prouver l’usage à titre de marque de son apparence actuelle », eu égard aux exigences légales relatives à l’usage de la marque sous une forme n’en altérant pas le caractère distinctif.

A mon avis, si les trois premières questions peuvent susciter une discussion intéressante, la quatrième traduit une confusion entre le portrait et le sujet ainsi représenté. Si la marque est un portrait (photographique ou non), c’est bien cette représentation particulière qui est protégée et non, de façon générale, l’aspect physique de la personne. Peu importe alors l’évolution physique de la personne elle-même pour déterminer s’il y a déchéance de la marque pour défaut d’usage ; c’est l’exploitation du portrait qu’il conviendrait d’examiner en ce cas (à moins qu’il ne s’agisse de Dorian Gray…).

Le numéro suivant du Bulletin de la CNCPI comportait dans sa rubrique « courrier des lecteurs » des précisions historiques apportées sur le sujet par P. Nuss.

Il rappelait en effet que la possibilité de déposer un portrait à titre de marque et, le cas échéant, la portée d’un tel droit, étaient des questions déjà examinées en 1912 par le Bâtonnier Pouillet dans son Traité des marques de fabrique et de la concurrence déloyale en tous genres [BNF : Notice n°FRBNF31949671].
Eugène Pouillet y concluait que « l’idée même du portrait ne [lui] paraît pas pouvoir être confisquée. Mais [il ajoute] pour être complet, que cette recherche d’un signe, déjà adopté par un concurrent, sera souvent l’indice d’une concurrence déloyale, et que ce fait joint à d’autres, pourra engager la responsabilité de son auteur ».

Un autre exemple donné par P. Nuss illustrait l’ancienneté des dépôts de portraits à titre de marques. Monsieur Salomon Schlanger avait procédé le 15 septembre 1949 au dépôt d’une marque auquel l’administration attribua le numéro 458034. Il s’agissait du portrait de son titulaire accompagné de la phrase « Mr Schlanger vous déclare » inscrite dans un phylactère (malheureusement, en raison de la très grande ancienneté de cette marque et en l’absence d’autres informations quant à sa publication, je n’en ai pas pu en retrouver la reproduction dans les registres de l’époque).